一、简介

       十年前的中国，外资并购还是鲜为人知的话题。然而时至今日，无论是对于政策的制订者、学者，还是对于法律从业者、企业来说，外资并购已经成为一个特别热门的话题。从实践来看，外资并购交易在过去几年中有了大幅度的增长。为应对这一挑战，中国政府在过去几年里，颁布了一系列法律、法规和规章，旨在建立一套并购交易的管理体制。其中，最为显著的一部法规就是由商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局，联合于2006年8月8日颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（下称“《并购规定》”）。《并购规定》虽尚显稚嫩，但它是目前为止我国在外资并购领域最全面的一部规章。可以预见，随着《并购规定》的颁布，中国不断增长的外资并购交易将进一步得到提升与规范。

       本文由五部分组成。第一，简介；第二，中国外资并购的现状；第三，中国外资并购的法律体制；第四，外国投资者并购境内企业相关的法律实务问题；第五，结论。其中，作者断言，如果中国不将目前散乱的法律、法规及部门规章统一成一部外资并购法律，将对外资并购境内企业产生负面影响。最终，外国直接投资进入中国和外资通过并购方式进入中国市场将受到阻碍。

       二、中国外资并购的现状

       在中国，有一句著名的谚语叫“西边不亮，东边亮”。它的意思是，如果太阳不在西面的天空上闪耀，那它一定在东边的天空。这句谚语虽然描述了自然界的一个现象，但用它来描述当前世界经济的真实景象也很形象。近年来，世界上绝大多数国家经济发展趋缓，相反，加入了世界贸易组织并进一步开放的中国正成为世界上引进外国直接投资的大国之一。如在2005年，中国引进外商直接投资为603.25亿美元；2006年为694.68亿美元；2007年为826.58亿美元。在2008年前五个月，中国继续保持着吸收外资的强劲势头，外商直接投资总额超过351.7亿美元。根据联合国贸易和发展会议公布的《2007年世界投资报告》，中国成为世界上吸收外国直接投资最多的国家之一。

       尽管如此，直接流入中国的外国投资都是些所谓的“绿地投资”。只有大约5％的外国直接投资可以归类于外资并购。在全球兼并收购的大背景下，这一数字显然不够准确，它与全球过去10-15年兼并收购作为外国直接投资方式的大潮流很不相符。产生这个不准确数字的原因在于落后的统计方法。实际上，通过股权交易方式控制中国的企业，已经逐步成为跨国公司在华投资的主要方式。可以预见，随着进一步放宽对外国直接投资的限制，如颁布《并购规定》，中国通过兼并方式引进的外国直接投资将达到新高。中国2008年上半年实际吸收外资的强劲数据进一步证明了这一点。

       三、中国外资并购的法律体制

       由于中国独特的法律体制，对于在中国从事兼并收购交易的法律从业者来说，外资并购的法律体制是最为复杂和富有挑战性的法律问题。想成功进行并购，全面了解中国外资并购的法律体制是一个先决条件。简单说，中国外资并购法律体制包含下述四个法律框架，它们分别是：

       1. 第一个框架，是由全国人民代表大会颁布的《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《证券法》等法律组成。这些法律虽然不直接涉及外资并购，但是散落其中的条款适用于兼并收购交易，外资并购境内企业时可以直接援引这些条款。

       例如，《民法通则》规定，企业法人分立、合并或有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。遗憾的是，该法并没有给出分立与合并的定义，而这个定义恰恰却是完整理解外资并购基本原则所必须的。

       此外，《合同法》规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。在此，法律同样没有给出合并的定义。相反，从操作角度看，《合同法》强调了法人分立时债权债务承担与债务安排的原则。

       另外，《公司法》特别规定，公司兼并，可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。《公司法》在中国立法中首次清楚规定了两种并购形式，即吸收合并和新设合并。此外，《公司法》还就有限责任公司和股份制公司进行并购做出了规定。值得注意的是，作为普遍适用的法律，《公司法》的一些法律条文填补了关于外商投资法律法规上的欠缺与不足。

       2.第二框架，是由全国人民代表大会和国务院颁布的特别法律《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及这些法律的实施条例组成。这些法律法规规定了注册资本转让、增加或者减少的原则，旨在为外商投资企业境内并购创造良好的法律环境。

       例如，《中外合资经营企业法》规定，合营者的注册资本如果转让，必须经合营各方同意。其实施条例进一步规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。

       在《中外合作经营企业法》及其实施条例中也有着类似规定。例如，中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。《外资企业法》及其《实施细则》规定，外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。外资企业注册资本的增加、转让，应当报审查批准机关批准。 

       第三框架，包括大量中央与地方政府部门、地方立法机构颁布的涉及并购的各种部门规章、地方性规章、法规。限于篇幅，笔者仅挑出中央政府部门颁布的部门规章，简述如下：

       1) 国家体制改革委员会（下称“国家体改委”）、国家计划委员会、财政部、国有资产管理局（下称“国资局”）于1989年2月19日联合发布《关于企业兼并的暂行办法》，界定企业并购为一个企业通过购买其他企业的产权，使是其他企业失去法人资格或者改变法人实体的一种行为。

       2) 国家体改委、财政部、国资局1989年2月19日联合发布《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》，允许外商投资企业收购小型国有企业。

       3) 国家经济贸易委员会（下称“国家经贸委”）于1998年9月14日颁布《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》，指出，所谓资产重组，主要是指国有企业利用外商直接投资兼并国内其他企业、补充自有流动资金和偿还企业债务。

       4)  商务部、国家工商行政管理局（下称“国家工商局”）于1999年9月23日颁布，并于2001年11月22日修订《外商投资企业合并与分立规定》，详细规定了外商投资企业合并与分立的定义、种类、基本原则与程序。

       5) 对外贸易经济合作对外贸易经济合作部（下称“外经贸部”）、国家工商局于2000年7月25日颁布的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。它将外商投资企业境内投资定义为设立企业或购买其他企业投资者股权的行为。该《规定》为外商投资企业境内投资规定了基本原则和程序。

       6) 外经贸部、财政部、中国人民银行于与2001年10月26日联合颁布的《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》，明确，资产管理公司可以通过吸收外资对其所拥有的资产进行重组与处置。

       7) 证监委于与2002年9月28日颁布的《上市公司收购管理办法》，规定了三种收购，即协议收购，要约收购，及证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购。

       8) 证监委、财政部、国家经贸委于2002年11月1日发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，规定了上市公司国有股和法人股转让的基本原则。

       9) 国家经贸委、财政部、国家工商局、国家外汇管理局（下称“外管局”）于2002年11月8日联合颁布的《利用外资改组国有企业暂行规定》，规定，境外投资者可以参与改组《外商投资产业指导目录》中不在禁止投资范围内的国有企业，但不包括金融企业和上市公司。

       10) 外经贸部、国家税务总局、国家工商局、外管局于2002年12月30日颁布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》，》首次确认了出资比例低于25%的外国投资者、，外商投资企业的中国自然人投资者的合法性。

       11) 外经贸部、国家税务总局、国家工商局、外管局于2003年3月7日颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将外国投资者并购境内企业分为股权并购和资产并购。它阐明了外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例可以低于25%的问题，并且详细列举了两种形式并购的具体条件和程序。该《规定》已被2006年修订过的《并购规定》所取代。

       4. 第四框架，为最高人民法院于2003年1月3日颁布的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（下称“最高院司法解释”）。该司法解释针对解决企业由于合并、出售、分立等情况出现的争议纠纷。这是最高人民法院首次介入解决企业改制纠纷。该司法解释为外资并购交易提供了一定程度的法律救济。

       四、外国投资者并购境内企业的法律实务问题

       1. 缺少统一的外资并购法典，外资并购困难重重。

       从前述外资并购法律框架可以看出，这些年来，关于外资并购的法律、法规及有关规章陆续出台。但是，到目前为止，在外资并购领域，中国仍然没有一部统一的并购法律。并购方面的法律体制七拼八凑，事实上造成了法律法规的适用要取决于不同被并购企业的形式来。如果被并购企业是非外商投资的境内企业，则应适用《并购规定》；如果是外商投资企业，则应适用外商投资企业的法律法规以及外商投资企业股权变动的相关程序；如果是非上市国有企业，则应适用《利用外资改组国有企业暂行规定》等；如果是上市公司，则应适用《上市公司收购管理办法》等。这种状况不改变的话，外国投资者如想并购我国境内企业，他首先得考虑，将要进行的并购究竟要适用目前中国外资并购四个法律框架中的哪一部分法律；并购涉及的是上市公司还是非上市公司，是中国的国有企业还是私营企业，亦或是外商投资企业，那么又是何种类型的外商投资企业。

       此外，前述外资并购四个法律框架中，有很多重叠甚至相抵触的部分。例如，在第三法律框架里，《并购规定》为外国投资者收购境内包括国有企业在内企业股份并改组该企业制定了法律框架，所以《并购规定》也同样适用于国有企业的收购,从而将很可能与主要针对国有企业改组而制定的《利用外资改组国有企业暂行规定》产生抵触。再例如，《并购规定》要求外国投资者股权并购境内外商投资企业，适用现行外商投资企业法律、行政法规以及《外商投资企业股东股权变更的若干规定》，其中如果没有规定的，则按照《并购规定》办理。从而《并购规定》将很可能和以前颁布的一些关于外国投资者并购外资企业的相关法律法规产生抵触。所以，外国投资者在进行企业并购的时候，必须格外小心的适用四个法律框架的法律体制。为了解决四个法律框架中条款相抵触的问题，必须遵循以下一些原则

       第一，根据新法适用优先于旧法的原则，如果任何先前颁布的法律、法规及规章与《并购规定》不相符，则优先适用《并购规定》。

       第二，为了保证适用法律、法规及规章的稳定性与连贯性，在《并购规定》里没有做出规定的，适用先前的法律、法规及规章。

       第三，由于前述四个法律框架的法律、法规及规章的侧重点和出发点不同，所以当进行企业并购时尤其应当注意它们的适用范围和不同法条之间的内在联系。

       第四，法律、法规及规章发生抵触时，法律适用优先于法规，法规优先于规章，中央政府部门颁布的规章优先于地方政府颁布的规章。

       2. 过多并行的政府部门牵涉到外资并购交易的管理，致使外资并购既耗时、又费力。

       从前述四个法律框架的外资并购法律体制可以看出，目前中国存在很多并行的政府部门对外资并购实施管理，例如商务部、国家发展计划委员会（原为国家计委，现为国家发改委）、国有资产管理局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局、国家工商行政管理总局、国家海关总署等等。这些政府部门在外资并购领域都扮演着非常重要的角色。例如，商务部是最主要的外商投资管理机构，外资并购的监督与审批机构。国家发改委，主要负责审批外商投资项目可行性报告，管理监督国有企业改制。国有资产管理局负责监督管理国有资产，外资并购国有企业。中国证券监督管理委员会负责监督管理国内的证券市场，外资并购上市公司。国家工商行政管理局负责管理外资企业的成立与变更的注册登记。国家税务总局和国家海关总署负责管理税收与关税以及外资企业优惠待遇的授予。

       很显然，过多并行的政府部门参与到外资并购交易的管理，不可避免地会使外资并购交易既耗时、又费力。例如，进行一项并购交易，商务部及其地方分支机构必须批准每一个外资企业的成立以及每一个将会产生外资企业设立的外资并购交易。如果某些特定部委或者机构所管理的行业里的企业被外资并购，又必须获得这些部委或者机构的批准和承认。如果外资并购的是上市公司，则必须获得中国证券监督管理委员会的批准。在获得商务部或其地方分支机构的批准之后，完成并购的企业凭批准证书要到负责颁发营业执照的国家工商管理局办理工商登记。如果不能完成登记，批准证书将失效。由此可见，需要获得这么多不同部门的批准，使得进行外资并购交易需要花费更多时间。此外，由于缺少详细的程序规定，使得政府官员们容易犯官僚主义毛病，办事小心翼翼，并且不太愿意去批准新规定的或者特别复杂的并购交易。

       3. 关于股权或者资产并购的协议，或者增资并购的协议，在国际上有一些标准的协议条款。然而并购依法必须符合中国的法律，意味着这些标准协议条款必须被本地化，纳入到中国的法律体制中。

       像其他国际合同一样，在并购文件中，保证、陈述条款起着非常重要的作用，特别是在中国公司应当公开的交易档案如不动产的所有权，是否存在未决诉讼，资产担保优先权利（如留置权的存在）等等很难取得或者根本就不可信时，更是如此。由于烦琐的各种避税机制的存在，根据国外的标准判断，国内企业的会计报表也常常不严谨和值得怀疑。此外，中国公司，特别是国有企业通常都有严格的保密制度，在档案的公开方面总是持不合作态度。这就导致本该令人满意的尽职调查，难以执行。在这种情况下，大多数外国投资者则要求中国公司提供全面的保证和陈述，违反保证与陈述要进行赔偿，中国公司对这些赔偿应当提供担保。由于世界上普遍的做法就是把保证和陈述写进和约，这种情况下，外国投资者很容易想当然地认为保证与陈述条款能够给予他们保证，期望一些无法预料的事情不会发生，或者即使发生，他们希望保证与陈述条款可以给予他们足够的法律救济。

       对于来自普通法系国家的外国投资者来说，这么想是理所当然的，因为对于违反保证与虚假陈述的法律救济是普通法律体系固有的组成部分，如果卖方违反保证，买方将可以因为卖方违反合同而得到违约赔偿的法律救济。违反保证通常不能赋予买方解除合同的权力；如果发生虚假陈述，除非发生特别情况，如时效已过，善意第三人权利业已实现，或者合同各方已不可能回复到合同之前之状态，作为合理的救济方式，买方可以提起诉讼，要求卖方侵权赔偿，或者解除合同。

       但是，仔细研究一下中国的合同法或者其他相关法律法规，将会令人惊讶的发现，这些法律并没有任何关于保证与陈述的表述，没有任何一个法条直接涉及到保证与陈述。唯一相近的法条是，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。有下列情形之一的，撤销权消灭：1具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；2具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

       从上述法律条文可以明显地看出，在按照《并购规定》要求适用中国法律、法规及规章的情况下，一味依靠对普通法系里保证与陈述的理解，是很成问题的，且容易误入歧途。避免这些法律风险的有效途径是，在并购合约中插入与强调违约赔偿以及违约赔偿担保的条款。这是中华人民共和国合同法和担保法所认可的法律救济。

       4. 地方各级政府及其部门颁布的各种各样的，甚至相抵触的规定使得外资并购交易更加复杂。

       在中国，一个非常有趣的现象是，全国范围内所有省市都在互相竞争以期获取外商投资。结果是，几乎所有地方政府和立法机关都会颁布一些规定，给予外国投资者优惠待遇，鼓励外商投资。这些规定实际上是各个地方落实、实施国家颁布的法律、法规及规章的操作或实施条款。但是，有些时候，一些地方政府和立法机关为了本地区的利益，会制定超出国家颁布的法律、法规及规章范围的规定。这种情况很容易导致与国家的法律、法规及规章抵触，给外国投资者进一步增加负担。例如，江苏省政府颁布了一系列的规定，如《省政府关于进一步深化我省国有企业改革若干问题的实施意见》（2000），《省政府关于深化土地使用制度改革优化配置土地资源的意见》（2003），《关于“国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法”的通知》（2003）。根据前述通知，在国有大中型企业股权被非国有企业资本获得、合并、持有的情况下，其土地使用权可以被估价，并抵消相应企业的净负债额，之后可以被拍卖或者合并。企业转让土地使用权得到的转让金必须用于职工的安置工作，剩余部分的40％必须用于偿还国有土地出让费。处置企业债务，安置企业职工是并购过程中非常重要的两个问题，所以前述江苏省的规定必须予以重视。

       江苏省省会城市南京也发布过类似的规定，例如《关于南京国有企业“三联动”改造工程的实施办法》（2002）。该办法具体规定了国有企业在企业产权、劳动关系、企业债务三方面改革措施。所以在南京市进行企业并购，则必须研究当地关于企业产权、劳动关系、企业债务的地方性规定与政策。

       此外，上海市政府，也出台过一系列规章，例如《鼓励跨国公司在上海设立地区总部的办法（试行）》（2002）、《关于外资并购本市国有企业的若干意见》（2002）、《关于外资并购上海市国有企业若干意见的实施细则》（2003）。

       因此，可以这么说，外国投资者在中国进行企业并购的时候，不仅仅需要了解国家颁布的法律、法规及规章，还应该研究地方政府部门颁布的法规、政策。忽略这些地方性法规、政策，必然会给并购交易带来法律风险与不确定因素。

       5. 第四法律框架最高法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的司法解释给并购交易带来的影响。

       中国法律体制源于大陆法系，其中，最高法院的司法解释在其管辖范围之内，和普通法系的判例法一样，有全面的法律约束效力。可以说，司法解释就是“法”，各级法院，包括最高法院在内，在审理案件的时候，必须遵守该“法”。因此，当最高法院司法解释在债权与债务规定上与《并购规定》相关规定抵触的时候，并购交易将会产生问题。

       例如，《并购规定》第十三条规定，“外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务；外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权债务。外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。”制定这一法条的目的是，通过切断境内企业的债务与新设外资公司、外国投资者之间的联系，以减少外国投资者在成立新企业、获得资产时的投资风险

       有趣的是，这一条却与最高法院司法解释的第六、第七条有出入。《最高院司法解释》规定，如果原企业不能承担其债务，债权人有权向新成立的公司主张其权利。《最高院司法解释》第六、第七条的规定与《并购规定》资产并购规定重叠，实践中，经常被外国投资者使用。如外国投资者首先从境内企业买入一部分“资产及其所负债务”，然后外国投资者和境内企业合并他们的资产、债务并提供出资，成立一个外商投资企业。可以争辩的是，根据公司法规定，新设立公司是一个独立的企业法人，只在其注册资本范围内承担债务。它不能像最高法院《解释》第六、第七条所规定的那样，在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。可以预见，如果这一矛盾不能被解决，无论外国投资者用什么方法去减低资产并购的法律风险，外国投资者和新设立公司仍然会因为《最高院司法解释》第六、第七条，而被起诉要求承担原境内企业的债务。最终，它将危及到《并购规定》设定的并购交易模式。

       五、结论

       中国关于外资并购的法律体制仍然不完善，到目前为止，尚没有一个统一的法律来规范外资并购交易。在过去的几年中，不同的立法机关陆续颁布了很多关于外资并购的法律、法规及规章。但是，由于大量的外资并购法律规定并非国家立法机关颁布，而是由不同职能的政府部门颁布的临时性法律规定，因此，这些法律、法规及规章缺乏统一性与权威性。此外，这些规定旨在调整外国直接投资，而不是为外国与本国的投资者提供一个公平的竞争环境。在实践中，这种情况使得适用《并购规定》产生问题，最终使外资并购交易更加复杂。由于篇幅所限，本文仅仅论述了外资并购实践中遇到的部分问题，很多其他重要的内容，如反垄断调查、估价以及外商最低出资等等，均没有涉及到。统一的外资并购法律的缺乏，与中国引进外国直接投资大国的地位极不相称。随着中国经济快速增长，吸收外资的势头强劲，是到了统一外资并购法律、法规及规章的时候了。而继续允许这种不一致、庞杂，甚至在许多情况下相互抵触的并购法律体制的存在，必将使外商直接投资受到阻碍，最终对外国投资者通过并购方式进入中国资本市场造成重大影响。

       (该文系陈发云律师在美国律师协会年会上的英文发言稿的翻译件，但因篇幅所限，做了适当修改删节。)